论同人小说的著作权侵权可能性——从金庸诉江南著作权侵权案出发
西南政法大学刘天松
摘要：本文从金庸诉江南《此间的少年》一案出发，介绍同人小说的概念，对同人小说进行分类，并在我国现行著作权法背景下讨论同人小说的侵权可能性问题。同人小说虽借用了其他作品中的人物元素，但仅基于此并不当然构成著作权侵权。判断同人小说的侵权性，必须严格遵守“思想-表达”二分法，而单纯的人物元素不是表达。但是，除却人物元素外，同人小说不合理窃取原作品其他表达性元素的，不排除构成著作权侵权之可能。
关键字：同人小说著作权侵权合理使用
引言
网络为写作提供了崭新的平台，全民写手的时代已经来临。近年来，网络写手借用著名作品的人物元素来撰写新小说的行为层出不穷，该种同人小说的著作权侵权性难以定断，这一方面是因为各国法律都没有对同人小说的侵权问题作出规定，在法律上难以获得指引，另一方面则是因为同人小说的类型会影响其侵权性判断，需要分情形讨论，不能一概而论。
近日，著名武侠小说家金庸先生起诉作家江南同人小说作品《此间的少年》著作权侵权的报道激起了法律界对同人小说的激烈讨论。涉案作品《此间的少年》被视为“同人小说”的代表性作品。作为同人小说的标志性创作方法，这部作品可能涉嫌侵犯著作权的内容是，其中的一系列人物的姓名与金庸系列作品的人物形象同名：如乔峰、郭靖、令狐冲等。该案的处理结果将直接影响成千上万同人写手的命运。不仅如此，此乃知识产权扩张与限制的方向之争，若然单纯的人物元素都受到严格的保护，那么“思想-表达”二分法的界线将会上移，思想领域进一步缩小，著作权人的权利获得进一步加强；若然社会公众可以借用著名小说中的人物元素进行再创作，这无疑为社会公众提供了一片乐土，许多原作品的忠实粉丝都能够借用自己喜爱的人物再造方圆，甚至获得属于自己的、受到著作权保护的作品。
一、同人小说的概念以分类
（一）同人小说的概念
同人小说的概念最早源自于日本的同人志，是一种利用现有的漫画、动画、小说、影视等作品中的人物角色元素进行二次创作的文学创作形式。
虽然同人小说是网络文学创作中的一个新兴题材，受到网络书迷和不少原作粉丝的追捧，在各大文学网站和原创小说网站、网络论坛（BBS）和百度贴吧等也有专门的版面，但是它并不是信息时代独有的产物。在此之前，同人小说虽然并不多见，但也并非是绝无仅有的。例如牛郎织女和天仙配这两个传说，两者产生的时间并不一致，但是在背景设定和情节走向上多有重合之处。这两个传说究竟是否源于同一个故事，在民间和学者之间就历来有争议。这些传说通过一代又一代人口口相传，内容不断充实，情节不断创新，演化成不同的故事，可以说是十分早期的“同人故事”。又例如《红楼梦》，在其诞生后的几百年间，许多人根据原作中的情节、人物续写了许多版本。这些续写的版本如果以现代的眼光来评判，与同人小说无异。
同人小说的侵权性一直备受争议。在客观行为上，同人小说作者借用原作品中既有的人物元素及其相互关系，然后加入自己构思的情节，成就新的作品。亦即，同人小说既有借鉴原小说的部分，同时也有自己的原创性部分。在主观意图上，很多同人小说的作者原本只是抱着自己对原作品的喜爱进行再创作，但当小说成气候之后，很容易便被用于商业用途。很多同人小说的作者更是从一开始就企图借用原作品中备受众多读者喜爱的人物来吸引眼球，激发读者的阅读兴趣，具有明显的主观故意。要判断同人小说是否侵权，不仅要看作者的客观行为和主观意图，还要落实到同人小说本身，这就需要对同人小说的类别作细分。
（二）同人小说的分类
本文依据同人小说对原作品的借鉴程度就其进行分类。笔者企图以此为基础，说明小说诸元素在著作权侵权案件中的地位和作用。这些元素主要包括人物、故事背景和故事情节。对一部小说而言，故事情节是最具表达性的元素。人物的性格特点，人物之间的相互关系，都要通过故事情节来表现，于此意义上，故事情节也是小说最核心的元素。而故事背景是人物展开活动的平台，它也是故事情节展开的辅助器，它的表达性居中于故事情节和人物。而人物是小说诸要素中表达性最弱的元素，单纯的人物名字及其相互关系不能构成具有独创性的表达。根据上述对上述元素的借用情况，同人小说可能分成以下几类：
1.仅借用了人物元素创作而成的同人小说
江南的小说《此间的少年》，虽然借用了金庸系列作品中乔峰，郭靖，令狐冲，但是其故事背景不是古代的武林，而是现代高校“汴京大学”，其小说情节也不源于金庸的作品。这种同人小说只是借用了著名作品中的“人物空壳”，然后进行二次创作。人物元素在小说中一般以姓名、称号、代号等方式出现，但是读者们对小说人物的喜爱，源于情节中反映出来的人物性格和情怀。因此，此类小说一般不会侵犯著作权。
2.借用了人物元素的同时还借用故事背景创作而成的同人小说
故事背景，是故事人物展开各种活动的舞台，很多作者均为了设计一个特别而又吸引人的故事背景费尽心计。故事背景不能简单地划分到思想领域或者表达领域，因为不是所有的故事背景都具有独创性。如果把阅读小说的体验比喻成观看一部舞台剧，故事背景就像是舞台的布景，具有独创性的故事背景属于表达的范畴，但是平淡无奇的故事背景不能作为著作权法语境下的表达。此类同人小说，既借用了的原作品的人物元素，又借用了原作品的故事背景，即使故事情节与原作品截然不同，仍然有可能侵犯原作者的著作权。关键在于此故事背景的独创程度还有同人写手的借鉴程度。
3.借用了人物元素的同时还借用了故事情节创作而成的同人小说
此类同人小说，借用了原作品的人物元素，让这些人物在新的故事背景下展开情节，但是这些情节却与原小说如出一辙，或者前后对应，是原作品的续写。由于情节是小说最具表达性的元素，不同的小说有不同的情节，这是区别此小说与彼小说的唯一手段。
此类小说之下，又分两个细类，一是对情节的复制。二是对情节的续写。
对情节的复制不要求全样复制，只要同人小说的情节明显与原小说的相似即可，此种情节上的抄袭构成侵权。
至于情节上的续写，存在争议。如果认为我国著作权法中的改编权包括对作品的续写，那么续写属于侵犯改编权的行为。如果认为改编权不能涵盖对作品的续写，那么续写将是社会公众的自由，不受著作权法的规制。此争议源于对我国改编权的不同理解，后文将进一步介绍说明。
4.同时借用了人物元素、故事背景、故事情节创作而成的同人小说
人物、背景与情节是有机结合的整体，它们的组合构成一部小说。如果同人小说除了借用原作品的人物元素，还借用了原作品的故事背景和情节，这与抄袭无异。
美国塞林格诉考廷一案中，著名作家塞林格起诉瑞典作家考廷，后者的小说《60年后：走过麦田》侵犯了原告小说《麦田里的守望者》的著作权。法院审理认定，双方作品存在着明显的相似：原作主人公是16岁男孩考菲尔德，被告作品主人公是76岁的考先生，暗示了60年后的考菲尔德，他的讲述也提到了曾发生在考菲尔德身上的往事。新作中考先生的奇遇也类似于考菲尔德，显示了情节的模仿。原作中，考菲尔德离开学校，漫游在纽约街头；而考先生则离开了护理院，游走街头。最后他们都再次与亲朋取得联系。另外，除了宏观结构上的相似，两部作品还包含着明显相似的场景。除了整个作品，法院还特别指出，原告人物形象考菲尔德有着足够的描述性（sufficientlydelineated），单独享有独立的著作权保护，被告应因人物形象之间明显的相似承担侵权责任。
二、同人小说：复制，演绎还是改编
由上可见，同人小说的实质性特征在于，其创作包含了对他人作品中某些成分的借用、吸收，主要是人物、背景或情节。由此，两者之间具有相同或相似性，读者在阅读同人小说时可联想到原作，而这也是同人小说作者的目的所在，从而产生一种独特的阅读体验；另一方面，同人小说属于创作，其借用不是大篇幅的重复或抄袭。至于借用的程度与数量，则无一定之规。有鉴于此，同人小说这种非简单抄袭的做法难免引起著作权法上的疑问：此种借用行为是不是著作权法意义上的使用并应获得原作者的事先许可？而要判定同人小说借用行为的法律性质，我们首先需要讨论的问题是，这种借用行为是否属于著作权人可以依法禁止的行为。
诉诸我国《著作权法》，在著作权人所享有的权利内容中，同人小说借用他人作品的方式最有可能触及两种权利：复制权和改编权。
我国《著作权法》第10条规定的复制是一个狭义概念“：以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份”，即一种直接的、原样的复制，而同人小说的借用显然不属于此种复制。这样，我们只能将同人创作行为定性为改编行为。
依《著作权法》第10条的解释，改编是“改变作品，创作出具有独创性的新作品”。有立法参与者解释说，改编是“在不改变作品基本内容的情况下将作品由一种类型改变成另外一种类型”，或称改编是“对原有形式进行解剖与重组，创作新的作品形式”——这些解释显然将改编局限于很窄的范围内。
基于我国现行《著作权法》，如果对改编作上述狭义理解——即大量使用原作内容以创作独立的新作品，同人小说式的借用极有可能被排除在外；甚至也可以说，如果同人小说不属于改编作品，它可能就不在我国《著作权法》所能规制的范围之内。而本文赞成的进路是，我国《著作权法》上的改编应做宽泛式理解——任何明显借用他人作品独创性因素的新创作，都属于演绎性使用，而使用数量与规模无关紧要。而同人小说的创作系以他人作品为基础，其借用行为可归入范围广泛的改编（即演绎），同人小说因而可被归入演绎作品。进而，作为改编/演绎性使用，同人小说对原作构成侵权的可能性是明显存在的，这也正是金庸起诉江南的理由所在。但与此同时，我们也必须承认，同人小说借用他人作品的行为即使未经许可，鉴于其借用成分的属性、借用数量等，是否确定构成侵权，还需做进一步考量。
三、同人小说的侵权性
讨论同人小说的侵权性问题之前，必须说明，同人小说已经获得原作品作者授权的，借用保护期届满的作品人物元素的，均不会指染著作权侵权之秽。本文讨论同人小说及其侵权性，特指同人小说未获授权、原作品保护期尚未届满之情形。
世界各国的著作权法几乎无一例外地规定了侵犯著作权行为的类型，但对于侵犯著作权的行为的含义却不作诠释，学理上也存在不同的意见。日本学者认为侵犯著作权即“无权而使用别人权利的客体，使别人的权利受到损害。”国内有学者认为，“所谓侵犯著作权，就是未经著作权人许可而从事了著作权法授权著作权人所控制、限制或禁止的那些活动。”还有学者认为，“凡未经作者或其他著作权人许可，又不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。”不管是哪一种解释，都强调侵犯著作权的行为是一种违法行为，侵犯的客体是受著作权法保护的作品。网络同人小说的权利虽然还没有得到一个明确的定论，但是根据现行的法律，其却有可能会被认定为是侵犯了原著作权人的权利。
（一）同人小说有侵犯作品修改权、保护作品完整权的可能
作品是作者精神、思想和人格的产物，体现的是作者自己而不是其他任何人的思想、情感和精神。如果作者不享有保护作品完整的权利，而任由他人割裂、歪曲和篡改自己的作品，则势必会破坏作品的完整性和体现在其中的精神与人格。与《伯尔尼公约》和许多国家的著作权法相比，中国著作权法在规定作者的人身权利时，除了规定有保护作品完整权，还规定了一项修改权。
修改权和保护作品完整权存在交叉，亦有自身的独特外延和内涵。修改权是指，作者有权修改自己的作品，或者授权他人修改；保护作品完整权是指，作者有权禁止他人篡改、歪曲、割裂自己的作品，防止对作品修改不当而影响自己的声誉的行为。
在大陆法系国家，在著作权体系中居于核心地位的权利就是著作人身权。一般认为，作者就作品所享有的权利，是先有精神权利的产生后有财产权利的产生。作者的精神权利独立于财产权利而存在，甚至当所有的财产权利都已经不存在时，仍然有精神权利的存在。例如，依据德国著作权法，作者的精神权利是一项不可转让的权利。
作品作为作者人格和精神的延伸，与作者之间存在着一种类似父子之间的亲缘关系，我国早就有“文如其人”之说。因此，作者都十分珍惜作品的完整性，反对他人篡改、歪曲和任意修改自己的作品。同人小说从来强调的都是读者的主观感受和心理认知，不同的读者由于自身的受教育水平，生活方式、社会地位、所处环境和价值观念的不同而对同一部作品会有截然不同的解读。同时具有读者身份的同人小说作者们自然也是从自身情况出发对原作品进行不同的二次创作。而这种二次创作导致的直接后果就是影响到了原作者对其作品进行修改的权利以及很有可能破坏了原作品的完整性。
一般而言，单纯的同人小说不会构成对著作财产权的侵犯。但是如果同人小说把原作品的人物作篡改、歪曲甚至丑化，这势必会影响这些人物在读者群体中的形象。在著作权法的层面上，任何作品都是作者通过独立构思，以自己的独特手法创作出来的，它反映了作者的政治或学术观点和完整的思想。随意修改他人作品，把自己的观点强加在他人已有的作品之上，或者随意增删、歪曲、篡改甚至割裂他人的作品，破坏作品的完整性的行为，都有可能构成对著作人身权的侵犯。例如，在美国发生的“迪斯尼公司诉AirPirates案”中，被告使用了米老鼠的角色造型讲述不同的故事，将米老鼠塑造成了一个满嘴脏话，吸食毒品的反社会角色。由于被告绘制的米老鼠造型与原告的米老鼠实质性相似，且被告提出的合理使用抗辩也未被接受，被告被判侵害了原告的版权。
（二）同人小说有侵犯作品改编权的可能
如上所述，学术界对改编权的概念有广义与狭义之争。如果采狭义说，改编行为仅仅指不改变作品内容而改变作品形式的行为，那么同人创作行为根本不受改编权的控制，属于当然不侵权。如果采广义说，同人小说借用原作品的人物元素进行在创作，属于一种演绎行为，该种演绎行为可能侵犯广义上的改编权。
人物形象或角色的著作权问题可分为两种情况：第一，被告作品如果在人物、情节和背景等各方面都整体性地借用了原告作品，多数情况下会被视为侵权。第二，如果原被告作品只有人物角色相似，甚至说，被告只从原告作品里借用了人物形象的姓名，即一个“空壳”（金庸诉江南案便是如此），则其侵权的可能性就比较小。就此，美国著名学者尼莫曾指出，“在某种意义上，一部虚构作品的角色在除去它出现于其中的故事之后可否受到保护，这个问题被恰当地归结为构成侵权所必要的实质性相似的程度，而不是对可版权性本身的判定。”这就是说，在仅仅借用角色的情况下，侵权判定不必再考虑角色本身是否拥有著作权，而应该转向双方作品之间是否存在实质性相似。而文字类作品尤应如此。
具体而言，要判断同人小说是否侵犯原作品的著作权，关键在于情节上是否实质性相似。其判断可以按照以下的步骤来进行：
1.首先，需要考虑原告指称被告抄袭的情节是否为原告所独创。在人类漫长的文学创作史中，产生了大量的叙事模式和各种各样的情节。原告作品中那些源于前辈作者，缺乏独创性的情节不能获得保护。如在“《胭脂盒》案”中，沪剧《胭脂盒》与小说《胭脂扣》在部分情节上相似，如男主角陈振邦与女主角如花的恋情遭到陈家反对，导致他们双双服毒殉情。法院认为：这很难说是独创的情节，因为富家子与风尘女相恋而遭家庭反对，恋人因此殉情是爱情题材文学作品中常见的情节。
2.其次，需要考虑原、被告作品相似情节的具体程度。因为能够被称为“情节”的东西既可能极为抽象，也可能非常具体。情节越具体，越有可能被归入“表达”，反之越有可能被归入“思想”。例如，在“琼瑶诉于正案”中，法院就指出：如果情节概括到了“偷龙转凤”这一标题，或“福晋无子，侧房施压，为保住地位偷龙转凤”，就属于文学作品中属于思想的部分，但对于包含时间、地点、人物、事件起因、经过、结果等细节的情节，则可以成为著作权法保护的“表达”。在“《潜伏》案”中，原告的小说《潜伏》和被告的小说《地下，地上》都描写了有较高文化程度的地下工作者与女游击队员假扮夫妇打入敌人内部的故事，而且都涉及因男女双方经历、背景方面的差异而产生的矛盾、冲突等。但这些相似之处只关乎整个故事展开的背景，在具体的情节上并不相似，因此法院并未认定《地下，地上》是侵权作品。
3.最后，被告对原告作品中情节的使用，只有达到一定的量或属于较为重要的部分，构成了“实质性相似”，才可能被认定为侵权。在“庄羽诉郭敬明案”中，被告的小说《梦里花落知多少》与原告的小说《圈里圈外》相比，有多处主要情节、数十处一般情节和数十处语句相似，达到了“实质性相似”的程度，法院因此判决郭敬明败诉。同样，在“琼瑶诉于正案”中，被告的《宫锁连城》与原告的《梅花烙》不仅有十几处重要情节相似，而且其前后衔接、逻辑顺序也有一致性。这些情节基本包含了《梅花烙》的故事内容架构，已经占到了其中足够充分的比例，因此两部作品构成实质性相似。被告的作品因此被认定为侵权作品。
四、“思想-表达”二分法的重申
从古至今，利用现有作品的人物、关系以及部分情节等进行二次创作的作品并不鲜见。例如我国著名的四大名著中的《西游记》、《水浒传》都多次被后人进行续写和改编；《红楼梦》因为原本没有完结，各种续写、改编的小说更是层出不穷。现代网络文学、轻小说、漫画兴起后，此类同人小说，发展得如火如荼，很多同人小说的势头已经超过了原著。
金庸诉江南所著的同人小说《此间的少年》侵犯著作权一案虽然属于新类型案件，但是其认定仍然适用“思想-表达”二分法。按照我国《著作权法》对于作品的定义，作品是作者“思想的表达”。也就是说，只有通过一定形式表达并通过一定载体体现这种表达的思想才会形成作品，才能得到著作权的保护。因此，简单的利用现有作品中的人物名称等事项进行二次创作原则上不会影响作品中思想内涵的表达方式，也就不会构成侵权。日前，琼瑶诉于正侵犯著作权一案中，法院认为：“文学作品创作中难免出现创意借鉴，但应限制在合理范围内，本案中被上诉人享有《梅花烙》的改编权，受法律保护，上诉人余征实质性使用了《梅花烙》的人物设置、人物关系以及一些具有较强独创性的情节，超越了合理借鉴的边界，构成对被上诉人作品改编权的侵害。”
但是在现实中，很多时候很难对于这种合理借鉴的边界进行适当的判断和界定，这就需要结合普通读者的阅读感受和案件的具体情况来进行综合判断。例如本案中，虽然江南在写作时使用了金庸部分作品中的人物名称以及人物关系，但是无论是这些人物所处的时代背景、生活场景还是人物性格设定都与原作有着明显的差异，普通作者在阅读时一般不会将如此风格迥异的两部作品相混淆。在这种情况下，原作者应当意识到人物是属于具体作品的，并非具体现实中的个体，也不是法律上的自然人。作者为特定小说人物赋予的性格特征也是具有作品特征，并受作品限制的，不应当将人物独立于作品单独进行保护，适当的容忍他人对于自己作品的合理借用，只要没有蓄意歪曲原作的思想或者造成其他恶劣影响的，都应当予以准许。单纯的人物元素属于“思想”范畴而不是“表达”范畴。
五、同人小说与合理使用制度
合理使用制度，是指不需要经过作者许可同意，也不必向作者支付任何报酬的作品使用形式，是对著作权的一种限制制度，也被称为后创作者和社会公众使用版权作品的一道安全阀。目前，全世界主要国家和地区著作权法，均规定了合理使用制度。如，美国年版权法第一百零七条、欧共体版权指令第五条、英国版权法第三章、德国著作权法第六节等等，均或概括或列举地规定了著作权合理使用的范围和认定规则。
著作权的合理使用制度，是随着著作权保护范围的扩张而产生的。由于任何作品均是在原有基础上产生的，或者至少是在原有社会环境中产生的，因此，不可避免地受到创作者生存的社会环境的影响，进而不可避免地打上前人的印记。当著作权的保护范围过大、保护力度过强时，受人类语言文字有限表达方式的限制，会对社会知识、文化的传播、获取、更新等产生阻碍。因此，合理使用是对原著作权人、社会公众和在后创作者三方利益的一种有效平衡机制。
有人认为，《此间的少年》案中，作家江南将金庸数部武侠小说中的主角人物名称、主要人物关系及大致人物性格等移植到当代大学校园，在虚构的汴京大学中，讲述了乔峰、郭靖、令狐冲等大侠们的校园故事，符合“转换性使用”的要求，不构成对金庸先生原作品的著作权侵权。
要讨论同人小说是否适用合理使用制度，必须把同人小说放置在合理使用的制度框架中去作分析。理论上，我国现行《著作权法》第二十二条规定的12种免责情形被视为合理使用。严格说来，其中无一吻合于同人小说式的借用。如果勉强为之，第二种情形算是比较接近的：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。大略分析，该规定有两个关键性条件：第一，使用方式应是“适当引用”；第二，使用目的应限于介绍或评论被引用作品、或者是为了说明某一问题（如以此作为例证等）。就此比照同人小说，其对他人作品形象、情节或场景的借用难以满足该项合理性要求，因为其借用似乎不合于通常理解的“引用”，其目的也难谓评论原作或说明其他问题。
但是，我国《著作权法》规定的合理使用制度并非无可突破之可能性，本文拟就此做必要的尝试。我们承认，著作权立法最根本的宗旨是为求得各方主体围绕作品的利益平衡，而现行《著作权法》在合理使用方面的制度设计明显存在着严重偏差，需要得到新疆白癜风医院南宁白癜风医院